因为《医疗事故处理条例》以一种极不公平的态度，对医疗机构给予了太多的保护，从问世之初就饱受诟病，而医疗人身损害赔偿案的处理，也随着该条例的实施，逐渐陷入混乱的状态。随着时间的推移，《医疗事故处理条例》的弊端每下愈况-----因其极端的倾向性，患者一方完全丧失了对它的信赖，而其核心内容----“医疗事故技术鉴定”，无论是在民众的心中还是在法官的心中，已彻底丧失了公信力。以往大量的案例中，审判者基于良知和常识，并不拒绝患方申请进行“医疗过错司法鉴定”，并以此推翻“医疗事故技术鉴定”结论，经常颠覆了《医疗事故处理条例》规定的“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任” 的荒谬原则。

　　 《医疗事故处理条例》以无所不用其极的姿态，在对医患关系进行调整时，肆无忌惮地偏袒医方，以至被医方奉为救命法宝而被患方抛弃，一旦发生医患纠纷，医方总是声嘶力竭地鼓吹鉴定和诉讼，而患方却不得已拿起了刀棒，因为患方深知，除却刀捧，靠《医疗事故处理条例》是不可能获得公平救济的。从某种意义上讲，《医疗事故处理条例》是造就众多“医闹”的元凶，而自2002年《医疗事故处理条例》实施以来，医闹事件与日俱增，甚至成了社会安定的巨大隐患，这不得不说是对《医疗事故处理条例》最大的嘲讽。

　　 “多行不义必自毙”，《医疗事故处理条例》的偏颇终于为自己敲响了丧钟，可喜的是《侵权责任法》正以温和的方式，悄悄将它打入冷宫。

　　 一、“司法鉴定”与“医疗事故技术鉴定”的取舍。

　　 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》明确规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定” 。 

　　 这个规定与之前的相关规定大相径庭，此前最高院的司法解释一直强调，严格依照《医疗事故处理条例》处理医疗损害纠纷，一直强调“医疗事故技术鉴定”的法定鉴定地位，而前述新规，很明显将“司法鉴定”摆在了首位，而“医疗事故技术鉴定”仅属于“国家有关部门的规定组织鉴定”，充其量也就是给予它与司法鉴定处于平等的法律地位。也就是说，以后的医疗事故或过错鉴定，申请人或法院可以自由选择“医疗事故技术鉴定”或法医鉴定，两者法津地位平等。而在将来的司法实践中，“医疗事故技术鉴定”必被司法机关和当事人抛弃。其一，以医疗行业内人员作出的“医疗事故技术鉴定”已完全丧失公信力；其二，“医疗事故技术鉴定”内容已不能满足司法的需要，如“医疗机构及其医务人员是否有违反诊疗规范实施不必要的检查”、“医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，均不是“医疗事故技术鉴定”的内容，而司法鉴定才可以涵盖上述内容。

　　 二、医疗损害责任范围随着新法而扩大

　　 

　　 按《医疗事故处理条例》的规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，而《侵权责任法》完全否决了这一荒谬的原则，将赔偿范围扩大到了“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，并且以不完全列举的方式强调了几种必须赔偿的情形。

　　 1、诊疗中侵犯知情权、选择权的赔偿责任。虽然在《医疗机构管理条例》中就早有规定，赋予患者的知情权和选择权，但并没有为保护该权利设计救济手段，之前即便发生有侵犯患者知情权和选择权的情事发生，患者也每每因不构成医疗事故而索赔无门。而《侵权责任法》“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，为保护患者知情权、选择权提供了明确的救济依据。

　　 2、医疗水平过低造成患者损害的赔偿责任。

　　按《医疗事故处理条例》的规定，只要不违反法律、法规、诊疗常规的医疗行为，都不构成医疗事故，医方的医疗水平如何，在所不问，概不担责。比如抗感染，使用抗生素总是符合诊疗常规的，按《医疗事故处理条例》的规定，只要你用了抗生素就不会错，而不会再考虑使用抗生素的水平，哪怕你停留在20年前的水平上。

　　 笔者四年前就代理过一个典型案例，一个镇人民医院在为一个剖宫产患者预防术后感染时，仅用了庆大霉素每日16万单位肌注，结果患者因严重感染导致子宫切除。“医疗事故技术鉴定”当然不构成医疗事故，一审驳回患者的诉讼请求，幸亏二审法官正直且精明，采信了笔者的观点，判决医方赔偿患者40％的损失。应该说，这个案子的判决结果，在当时的法律环境下是超前的，而今天用《侵权责任法》作标尺，却是非常的贴切，完全符合“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定。

     所谓“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，说白了就是医疗水平过低，而这个医疗水平的标准是动态的、相对的，以“当时”医方应该具备的医疗水平和医疗条件为参照，进行比对。前述案件抗生素的使用水平，符合二十世纪六十年代的水平，但以二十一世纪的水平衡量，显然是“没有尽到相应的诊疗义务”，医方当然就难辞其究了。

　　 3、几种情形的过错推定。

　　 《侵权责任法》规定，医疗机构有违法、违规行为，或隐匿、伪造、篡改、销毁病历资料，推定其有过错。我们认为，这种规定体现了法律的进步，令人欣慰。一直以来，法律法规均有禁止医方隐匿、伪造、篡改、销毁病历资料，但从来没有明确医方违法的责任和后果，以至医方的此类行为屡禁不止，而审判机关对此也莫衷一是、无所适从。笔者代理的张某诉长沙市中心医院医疗损害一案，因医方涉嫌篡改、伪造病历，一审法院自立案至今，已逾六年，至今未能作出判决，其原因可部分归究于立法的空白。而《侵权责任法》生效以后，此类案件的处理将不再困难。

　　 三、死亡赔偿金的给付

　　 按《医疗事故处理条例》，医疗事故致人死亡的，医方机构的赔偿项目中，没有死亡赔偿金这一项，死者家属只能获得6年的社会平均生活费以慰精神之痛苦。按2002年的标准，一条人命大概值3万元，按2010年的标准，大概仍只值4万元。这当然是恶法，是逼得老百姓拿刀拿棍来维权的法律。可喜的是《侵权责任法》中明确规定，“造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，此规定应该足以纠正《医疗事故处理条例》的荒诞。

　　 综上所述，《侵权责任法》对医疗损害赔偿纠纷案的影响是良性的，它体现了法律的进步，特别是较之以前的法规，很大程度上实现了公平、正义的立法理念，有望为缓解医患关系，调处医患矛盾发挥较好的作用。

　　刘大华律师

　　2010.07.01