有效的建设承包合同必须符合上述法律、行政法规的规定，违反上述法律、行政法规禁止性规定的合同即为无效。下面仅就如何认定建筑工程承包无效以及如何处理的问题做以简要分析：
一、建筑工程承包合同的无效认定。
无效合同，是指已成立、因欠缺法定有效要件，在法律上判定自始不发生法律效力的合同。根据我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。这是关于无效合同的一般规定。但是，由于建设工程承包合同的特殊性，《招投标法》等其他法律又对建设工程承包合同做了特殊的规定，其中有和《合同法》不一样的地方，根据特殊法优于一般法的法律适用原则，对于建筑工程承包合同的效力，首先应依据《合同法》的规定进行通常的认定，其次，重点是从该条第五项出发，依据有关部门法、专业法、行政法规进行如下认定：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的签订的合同
《中华人民共和国建筑法》规定，建设工程施工合同的承包人即施工方依法应通过建设行政主管部门的资质审查，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。禁止未取得建筑施工企业资质证书的企业或个人承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。如果未取得相应的资质，那么依法
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同为无效合同。
没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》有同样原则性的规定，即禁止没有资质的单位或个人以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效而签定的合同为无效合同。
《中华人民共和国招标投标法》主要规定了必须进行招标的三类工程项目及六种中标无效的情形。在此，不再一一阐述。
（四）承包人非法转包建设工程的转包合同为无效合同。
依据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，非法转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《合同法》第二百七十二条对此也有明确规定。
（五）承包人违法分包建设工程的分包合同为无效合同。
《合同法》第二百七十二依据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，违法分包，是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。《合同法》、《建筑法》同样作出了禁止性规定。
二、无效建设工程承包合同的处理方式。
根据合同法的规定，合同一旦被认定为无效。其中之一是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程合同履行结果的特殊性，往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此，在建筑工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能性。为此，最高人民法院专门针对建设工程施工合同纠纷出台了适用法律问题的相关司法解释，制定了相对灵活的解决方案，更好的处理建筑工程承包合同纠纷：
（一）参照合同约定支付工程价款
，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但也仅仅是“参照合同约定支付工程价款”，而非“按照”合同约定支付工程价款。也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额，也没有以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。在这里，司法解释制定者是采用“折价补偿”的方式处理无效合同的。
（二）承包人承担修复费用
如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，法院应予支持。
（三）不予支付工程款
如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。承包人要自己承担损失。
（四）发包人按照过错承担相应的民事责任
，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
（五）收缴当事人已经取得的非法所得
在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
（六）施工中取得资质的，按照有效合同处理
在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下，如果承包人签约之时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级，按照有效合同处理。
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